La necesaria regulación de los embriones supernumerarios en la legislación argentina. (página 2)

La antropología afirma, que la persona es una
unidad sustancial, que posee cuerpo y alma y es de naturaleza
racional. "Desde esta perspectiva, la unión
del alma espiritual con el cuerpo ocurre en el momento de la
constitución del mismo, es decir en el instante de la
propia
concepción"72.

Opina Melina Livio, que el ser humano es único e
irrepetible, es mucho más que la identidad y el patrimonio
genético; la persona no puede ser tratada como una cosa u
objeto, es un sujeto, con todo el valor que eso
implica.

"La base del problema es que se considera desde un punto
de vista reduccionista, esto es que, para el Derecho, se es una
cosa o se es persona y, en el caso que nos ocupa, era
fácil caer en la tentación de llamar a aquello que
no se ve ni se siente como ser humano, una "cosa", (…) el
óvulo fecundado ya no es posible reducirlo a la
categoría de "cosa", pues es, eminentemente,
humano"73.

Reafirma esta postura, el doctor Jérome Lejeune74
al señalar que:

"Un ser humano temprano dentro de este tiempo
suspendido que es el pote no puede ser propiedad de nadie, porque
es el único en el mundo que tiene la propiedad de
edificarse a sí mismo. Y diría que la ciencia tiene
una concepción muy sencilla del hombre. Tan pronto como ha
sido concebido, un hombre es un hombre". Sobre el
carácter humano del embrión, existe una
concepción que tiende a negarle la consideración de
individuo de la especie humana. El evolucionismo de Haeckel75
manifiesta que: "El embrión recorre durante su
desarrollo según esta teoría las diversas etapas de
las formas animales inferiores a él antes de que llegue a
su apariencia humana verdadera". Empero, existe
también la teoría de la evolución, que la
supera, al mostrar que no hay cambio de especie a lo largo de la
embriogénesis. Efectivamente, la embriología
resalta que el embrión es desde el primer instante de su
desarrollo un individuo de la especie humana.

Desde la fecundación existe un sujeto de la
especie humana, porque tiene ciertas características que
lo fundamentan, como unidad, continuidad, especificidad,
autonomía, capacidad de relacionarse y unirse, entre
otras, como lo indica Ángel Rodríguez
Guerro.

La filosofía de Xavier Zubiri, reside en
diferenciar entre la personeidad [estructura personal] que se
origina desde la concepción y la personalidad [desarrollo]
que surge paulatinamente y que se va a hacer o deshacer, incluso
rehacer a lo largo de la vida. El autor nos señala que el
concebido es persona, ya que no se deja de serlo, por tener o no
ciertas vicisitudes. Sostiene que:

"El hombre es pues formalmente una realidad
sustantiva psico-orgánica. Esta unidad estructural de la
sustantividad, constitutiva de la realidad humana existe, a mi
modo de ver, desde la célula germinal, puesto que en ella
está todo lo que en su desarrollo constituirá lo
que suele llamarse un ser humano. (…) En el sistema
germinal, además de sus notas
físico-químicas, están ya todas sus notas
psíquicas, inteligencia, sentimiento, voluntad.etc.
(…) (…) la persona es un sistema, formado
por dos subsistemas: el cuerpo y la psique, inseparables desde la
concepción: (…) El embrión tiene
sustantividad propia, suidad, personeidad. (…) El
embrión es
persona"76

Los postulados filosóficos, que niegan el
carácter de persona a algunos individuos humanos son
esencialmente: el dualismo o personismo y el utilitarismo.
Resulta imprescindible superar el reduccionismo de estas dos
ideologías; trascendiendo los aspectos mensurables, y
considerando los aspectos ontológicos de la realidad.
Jesús Ballesteros77, explica que:

"El dualismo o personismo (…) atribuye la
condición de persona tan sólo a aquel ser
humano , que sea capaz de realizar actualmente determinadas
funciones, (…) admite igualmente la diferencia entre ser
humano y persona. (…) El cigoto sería sólo
una posibilidad de posibilidad de ser persona. Del dualismo
procede también la atribución a los padres de un
derecho de propiedad sobre los embriones, de modo tal que pueden
disponer de ellos (…) el utilitarismo legitima la
experimentación con embriones., en conformidad con dos de
sus principios.1. la atribución de la titularidad de
derechos sólo a los que tienen capacidad sensorial y
especialmente sensibilidad para el dolor. (…) 2. la
exigencia de búsqueda de el "mayor bien del mayor
número", que podría llevarse a cabo con tales
experimentos en favor de los afectados por determinadas
enfermedades" (…). Señala Elena Passo78, que
en la actualidad existe una profunda crisis de valores,
condicionada por la opinión subjetiva y cambiante de
algunos; en donde la verdad se desvirtúa, según las
aspiraciones individuales. Perdiéndose así, el
concepto de libertad relacionado a la responsabilidad y a la vida
misma. Nos dirá que:

"el hombre se transforma en un ser destructivo del
otro y de sí mismo; reniega de su esencia, de ser mejor
persona y de su vocación a la trascendencia,
(…)¿Cuál es el límite de la
condición humana que nos permite apoderarnos de la vida
del otro, instrumentalizarlo y someterlo a condiciones de nuevas
formas de esclavitud para nuestro beneficio? ¿Quién
puede determinar y en virtud de qué concepto, cuál
es el umbral de la humanidad?". 4.3) Postura
Religiosa De la Iglesia Católica al budismo,
atravesando el Islam, el judaísmo y el protestantismo, las
religiones reaccionan, de forma más o menos
dogmática, ante los adelantos de la ciencia y las nuevas
tecnologías. Los teólogos reflexionan
principalmente acerca del alma de los embriones, y todos los
asuntos metafísicos que ello plantea. Respecto al origen y
sentido de la vida, las respuestas religiosas están en
constante transformación.

La religión cristiana, demanda el reconocimiento
y respeto del ser humano desde su concepción, dentro y
fuera del seno materno. Desde la fecundación, entienden
que debe tutelarse el derecho sagrado a la vida, a la genuina
humanidad del embrión, no obstante todavía no se
vea enteramente desplegada su personalidad, se debe proteger el
desarrollo de su teleología inmanente.

"Para la bioética católica, "la vida
humana es sagrada porque desde su inicio comporta la
acción creadora de Dios y queda para siempre en una
relación especial con su Creador". (…) Cada uno de
nosotros existe como persona porque su ser está en
relación con el misterio trascendente del
Ser"79.

En 1987, la instrucción "Donum vitae" se
formuló la pregunta de "¿cómo un individuo
humano podría no ser persona humana?" Luego en el 2006 la
Pontificia Academia para la Vida manifestó que,
según los datos de estudios biológicos, no
existía ninguna razón para establecer que el
embrión humano no era persona80. En la
"Evangelium Vitae" 81, un
pasaje del papa Juan Pablo II, expresaba:

(…) las distintas técnicas de
reproducción artificial, que parecerían puestas al
servicio de la vida (…), en realidad dan pie a nuevos
atentados contra la vida. (…) Además, se producen
con frecuencia embriones en número superior al necesario
para su implantación en el seno de la mujer, y estos
así llamados "embriones supernumerarios" son
posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones que,
bajo el pretexto del progreso científico o médico,
reducen en realidad la vida humana a simple "material
biológico" del que se puede disponer libremente".
Asimismo, el papa Francisco pronunció este año:
"En la defensa y promoción de la vida, en cualquier
estado o condición se encuentre, podemos reconocer la
dignidad y el valor de cada ser humano desde la concepción
hasta la
muerte"82.

Pidiendo que se "garantice la protección
jurídica del embrión", de forma que se
"proteja al ser humano desde el primer instante de su
existencia"83.

Para los musulmanes, la vida también empieza
desde la concepción. Pese a que para algunos, transcurren
40 días antes de que el espíritu [ruh] sea
insuflado en el embrión y, para otros, 120
días.

Los judíos no tienen una postura única,
depende de cada rabino y sus diversas fuentes84. El
budismo no vislumbra la existencia de un alma creada por una
divinidad, por lo que su doctrina no establece un tiempo concreto
que aconseje o no el aborto, se tiende a observar cada caso y sus
circunstancias. No obstante, sí contempla una
evolución del desarrollo embrionario y sus capacidades,
por lo que observa una graduación en la gravedad moral en
el acto de abortar, en función de la evolución de
la consciencia en el no nacido.

Las creencias hinduistas son variadas, pero considera
radicalmente, que el alma humana está presente desde la
misma concepción. Al contemplar la reencarnación de
las almas, tanto el cigoto, embrión o feto poseen alma y
esté ya desarrollada o no, deben ser
protegidos.

En cuanto a los discursos religiosos, pensamos que
pueden ser muy meritorios, si lejos de ser dogmas impuestos, nos
ayudan a rememorar los valores fundamentales de nuestra
humanidad, propiciando el cuestionamiento e impulsándonos
siempre, a ser mejores personas.

Capítulo
II – Técnicas De Reproducción
Asistida

1) Técnicas de Reproducción
Asistida En la actualidad, se hallan diversas técnicas
destinadas a alcanzar la concepción humana por medios
diferentes a los naturales, como una alternativa al inconveniente
de la esterilidad o infertilidad85 en las parejas.

Las técnicas de reproducción artificial
[TRA] o de fecundación asistida, son una serie de
métodos a través de los cuales, se trata de
facilitar o sustituir los procesos naturales de
procreación, o sea, por una vía diferente a la
unión sexual entre varón y mujer, con el objeto de
favorecer el embarazo.

"Las técnicas de reproducción humana
asistida son todos aquellos medios por los cuales el hombre
interviene artificialmente en el acto de la procreación.
Entre ellas encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan
en la inseminación artificial y las que se realizan a
partir de la fecundación extracorpórea o in
vitro"86. Según
el lugar donde se produce la concepción, puede ser
intracorpórea [dentro del cuerpo de la mujer], o
extracorpórea [se produce fuera de él, en un
laboratorio]. También se puede clasificar según
quiénes son los donantes de los gametos: homólogas
[aportado por la pareja] y las heterólogas [aportados por
terceras personas, ajenas a la pareja y frecuentemente son
anónimos, utilizándose los bancos de óvulos
o espermas].

"Las técnicas más conocidas, son las
siguientes (ordenadas por orden de complejidad): 1) La
inducción a la ovulación, se utiliza en caso de
esterilidad femenina, para las mujeres que no ovulan,
administrándose medicamentos. (…) 2) La
inseminación artificial, que es la introducción del
gameto masculino mediante un catéter en el aparato genital
femenino. (…) Se utiliza para los casos en que los
espermatozoides no llegan a las trompas. 3) La
transferencia intratubárica de gametos, conocida mediante
la sigla GIFT, que consiste en la introducción en las
trompas de la mujer, en el abdomen o a través del canal
cervical, de los gametos femenino — previamente
extraído— y masculino, sin previa
fertilización entre ambos. (…) 4) La
fecundación in vitro, denominada FIVET, que es una
técnica bastante más compleja, que permite la
formación del "cigoto", pero fuera del cuerpo de la mujer,
en un laboratorio, transfiriendo luego el huevo fecundado o
embrión a las trompas de la mujer,(…). 5)
Finalmente, la inyección intracitoplasmática de
espermatocoides, denominada ICSI, por la cual se inyecta a
través de una aguja microscópica en laboratorio un
sólo espermatocoide en el interior del óvulo.
(…) Producido la fecundación, se transfiere el
embrión al útero (en forma similar a la
FIVET)"87.

Más de cinco millones de personas han nacido
a causa de estas técnicas, y en Latinoamérica entre
1990-2010 se estima que nacieron 150.000 personas, según
el Registro Latinoamericano de Reproducción
Asistida88.

Estos procedimientos pueden generar algunos
inconvenientes, entre ellos encontramos a la
criopreservación y selección de embriones y los
embarazos múltiples.

Concordamos con Elena Passo89, en
que:

"Se perdió de vista que no se trata de
tener un hijo a cualquier costo, sino que se trata de amar tanto
al hijo deseado que, aun antes de su concepción, se
tiene en cuenta su dignidad de persona y se respetan todos
sus derechos. Esto implica el respeto de su
individualidad, integridad, identidad, constitución
biológica original, capacidades y
discapacidades".

2) Fecundación In Vitro 2.1)
Definición Un método de reproducción
asistida, es la Fecundación in vitro, que es el conjunto
de intervenciones médicas, en busca de un embarazo, que
extraen los gametos, los fecundan fuera del seno materno, para
implantarlos en el útero en vista de que anide y
continúe su desarrollo.

"F.I.V.: En este caso el semen, que se obtiene por
la masturbación, manual o mecánica, o mediante un
preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos
mediante aspiración, en una plaqueta especial que
permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la
fertilización. Producida ésta se transfieren
algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los
restantes" 90. La
fecundación puede alcanzarse con semen de la pareja o de
un dador. Al igual que la implantación, que puede
realizarse en el vientre de la persona cuyo óvulo se
fecunda, o en el de otra mujer: madre portadora.

"Esta técnica se aplica cuando la
infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de
Falopio de la mujer (…) o en casos donde la infertilidad
recae en la pareja de sexo masculino, así como en los
casos en que la causa de la infertilidad es
desconocida"91. En la
provincia de Mendoza, encontramos al menos cinco institutos que
realizan esta técnica [F.I.V.]; de los cuales dos
crioconservan los embriones, las otras clínicas congelan
solamente los gametos por separado92. "La FIV es un
muy modesto remedio contra la infertilidad, ya que
sólo sobreviven un 5% de los embriones
producidos, mientras en la fecundación natural
sobreviven el 31%."93.
Entre los problemas éticos que genera la técnica,
es que se utilizan los embriones supernumerarios para crear
tejidos que serán trasplantados en adultos, siguiendo un
principio utilitarista. Como expresa Jesús Ballesteros94,
además hay fines eugenésicos, porque se busca que
no surjan embriones defectuosos: "la FIV no permite la
presencia del anormal. Para el científico, sería
una chapuza, los padres no lo desearían. El 44% de los
embriones producidos por la FIV no son transferidos por tener
algún defecto". En una sentencia de marzo de 2000, en
Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema95:

"Reconoce que con la fecundación comienza la
vida de un nuevo ser humano; que todo ser humano merece la
protección jurídica de la persona; y que debe
garantizarse en la máxima medida su supervivencia y
desarrollo. A su vez, constata que la FIV necesariamente comporta
graves riesgos para la vida de los embriones obtenidos por estas
técnicas (…) "no es legítimo
constitucionalmente que (el embrión humano) sea expuesto a
un riesgo desproporcionado de muerte"". 2.2) Etapas de la
F.I.V Las etapas del proceso de la fecundación in
vitro son: en primer lugar la estimulación de la
ovulación, luego la aspiración folicular, en tercer
lugar la fecundación y por último, la transferencia
embrionaria.

"Las fases que se siguen durante el la FIV son las
siguientes: i) inducción a la ovulación; ii)
aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios;
iii) inseminación de óvulos con espermatozoides;
iv) observación del proceso de fecundación e
incubación de los embriones, y v) transferencia
embrionaria al útero
materno"96. Concordamos
con el Dr. Andorno97, en que la fecundación in Vitro,
viene planteando: "serios dilemas al Derecho, en los que se
relacionan, por un lado el legítimo deseo de tener un
hijo, y el respeto de la vida embrionaria y de la identidad
genética del niño por nacer, por el otro".
2.3) Embriones supernumerarios Habitualmente, para obtener
el óvulo, mediante la laparoscopia, se requiere la
anestesia general, que genera un riesgo en la mujer. Para evitar
este, y el peligro de que la primera fecundación no se
logre, es que se extraen numerosos óvulos, que se
fecundan, surgiendo así el problema de los "embriones
supernumerarios".

"En general no se implanta un solo embrión,
sino un número que va de tres a cinco. Con la
implantación múltiple se trata de evitar que la FIV
fracase por un aborto natural. La cantidad máxima de
embriones a implantar se regula con las posibilidades de
viabilidad de un nacimiento
múltiple"98. Los
embriones concebidos in Vitro en un número que exceda la
posibilidad de una transferencia coetánea al seno materno,
se crio-conservan, a veces para repetir la transferencia
embrionaria; en otros casos, la cesión de los embriones,
será en miras a la adopción o la
investigación.

Se producen embriones en exceso, aproximadamente ocho,
por cada ciclo a la que se somete cada pareja. Apareciendo
así los adjetivos de embriones: sobrantes,
crioconservados, subóptimos, inviables. Términos
que no cambian la realidad humana de los embriones, no obstante,
de forma imperceptible y paulatina, suavizan la carga
eugenésica de esta técnica99.

Juan Pablo Beca, indica, que: "Los embriones
sobrantes se estima que actualmente son 25.000 en Argentina, 400.
000 en EE.UU., 500.000 en Europa y al menos 1,4 millones
en el mundo"100. En
nuestros días, la decisión sobre los numerosos
embriones que se encuentran en situación de
crio-conservación, generan un complejo dilema moral:
¿qué hacer con ellos? "El problema que surge a
partir de la congelación de embriones, es decidir
cuál será el destino de los mismos y en un tiempo
razonable, puesto que un excesivo tiempo de congelación
puede traer como consecuencia la muerte de los mismos, o bien,
que no mueran pero resulten inviables para poder ser transferidos
en un seno materno;(…)"
101. 3) Criopreservación
de Embriones La posibilidad de congelar embriones humanos
surge de las técnicas de fecundación asistida, que
tratan de alcanzar la fertilización del ovocito humano
fuera de su proceso natural.

La crioconservación es un método con el
cual se puede conservar embriones a largo plazo, basándose
en el almacenaje del material, a bajas temperaturas, en la cual
se suspenden casi todos los procesos.

José Juan García, nos dirá
que:

"La crioconservación (…) consiste en
la suspensión del desarrollo embrionario mediante el
enfriamiento total en nitrógeno líquido. Las
temperaturas son muy bajas, del orden de los -196 grados,
llevando así al embrión vivo a una casi total
inmovilidad biológica. Su normal proceso ha sido
explícitamente interrumpido"
102. Es posible congelar embriones
en estado de pronúcleo [cuando se han fertilizado],
también con 4 a 8 células [día 2 o 3], o en
estado de blastoscito [cerca de 60 células].

En el procedimiento de crioconservación, se saca
a las células [embrión] toda el agua,
deshidratándola, para luego llenarlas con un
líquido que no produce hielo. Después se lo coloca
en envases de nitrógeno líquido, donde se conserva
a -160ºC. Cuando se quiere transferirlo a la mujer, se le
saca el líquido crioprotector, y se llena el
embrión con agua normal.

"Las fases del procedimiento son: 1)
Exposición preliminar al crioprotector, a los
fines de reducir los daños de cristalización de las
células. 2) Reducción progresiva de la temperatura
hasta los – 196°. 3) A lmacenamiento de los embriones
recientemente congelados. 4) Descongelamiento de los mismos.
5) Diluir y lavar el crioprotector a los fines de restituir
las microcondiciones fisiológicas adecuadas y permitir
así el desarrollo del
embrión"103. La
justificación clínica de la congelación de
embriones para transferirlos en ciclos posteriores, es que reduce
el riesgo de la multigestación y torna más
eficiente las técnicas de fecundación artificial.
No obstante, plantea serios problemas, de muy difícil
respuesta. Sostiene Juan Pablo Beca, que entre ellos
encontramos:

"1. Uso de embriones humanos como un recurso
terapéutico, (…). 2. Quién define
el destino si no es transferido a la progenitora: ¿la
madre?, ¿ambos progenitores?, ¿el centro
asistencial si después de algún tiempo ellos no
están ubicables o han cambiado de opinión?
3. Consentimiento informado: (…) registra la
opción de los progenitores sobre las alternativas que se
han planteado acerca del destino de sus embriones no
transferidos, no puede quedar en claro la duración de esta
decisión ni lo que ocurre si alguno de ellos desiste de su
voluntad anterior. 4. Implicancias psicológicas:
no hay claridad de cómo las personas perciben y asumen la
situación de tener un embrión propio criopreservado
en un laboratorio. (…) es evidente que sí hay
problemas en cuanto a percepciones y valoraciones, con los
efectos psicológicos correspondientes. 5.
Progenitores o padres que se desligan: pasado el tiempo, a veces
después de varios años, los progenitores muy
frecuentemente se desligan de sus embriones que se han
criopreservado. Las razones son variadas, desde fallecimiento de
alguno de ellos, separaciones conyugales o simplemente
abandono"104.

Alterar la vida humana, una vez iniciado su camino,
provocando un vacío de tiempo en la existencia de una
persona, que necesariamente debe seguir su curso natural, es una
injusticia que compromete la conciencia. Ya que, si bien la
crioconservación no termina con la vida, la suspende,
exponiéndola a un futuro riesgoso e
incierto.

"No transferir el embrión fecundado in
vitro al útero materno, es un acto humano que ha de ser
calificado como inmoral, pues priva al embrión de la
posibilidad de desarrollarse en el ambiente en condiciones
apropiadas, y de cumplir teleológicamente su propio
cometido"105. Algunos
dicen que la crio-conservación salva a los embriones de la
destrucción, en los casos en que por dificultades o exceso
de número, no se los puede transferir al seno materno; sin
embargo concordamos con Maurizio Faggioni, en que: "el
salvamento sería auténtico si después se
garantizara a cada embrión la posibilidad de reiniciar su
camino de diferenciación y perfeccionamiento hacia la
madurez y el
nacimiento"106. La
crioconservación bloquea el devenir de la vida, por lo que
solamente podría ser justificada si fuera el único
medio que tutele la subsistencia de quien estuviera
accidentalmente en peligro; no si es puesta directamente en
riesgo por nuestras objetables manipulaciones.

Cuando le preguntaron a Jérome Lejeune107,
qué consideraciones éticas tenía acerca de
la congelación; él respondió:

"Creo que el amor es lo contrario a lo frío.
El amor es cálido, y la vida necesita una buena
temperatura. De modo que yo consideraría que lo mejor que
podemos hacer para los seres humanos tempranos es tenerlos en su
cobijo normal, y no en la nevera. La nevera no es una segunda
alternativa; diría que es una tercera alternativa".
Concordamos con Gustavo Ordoqui Castilla, en que el
embrión no puede ser sometido a riesgos desproporcionados
para su vida o ser tratado en forma degradable:
congelándolo. Se debe actuar sólo, con el fin de
ayudar a su vida y desarrollo108. La
criopreservación atropella el derecho a la vida puesto que
los embriones así conservados, soportan una
parálisis en los procesos vitales y en dicha
técnica pueden perder la vida. Además atenta contra
la integridad, puesto que se destinan a ella los embriones menos
viables, discriminándolos. Asimismo, la posibilidad de
reactivar la vida pasa a ser un derecho condicional, que depende
de la voluntad de otras personas: los progenitores, los
adoptantes, la clínica, etcétera. No habiendo
tampoco, seguridad en esta situación de
congelación, en lo referido a la cantidad de tiempo en que
se conserva la vida. Esto también lo respalda, Ana
Cristina Aparicio Aguilar.

"A medida que baja la temperatura, el tiempo se
detiene; y cuando se alcanzan temperaturas muy bajas, el tiempo
se suspende. Pero los seres humanos que han sido congelados no
están muertos; recobrarán su propia
autonomía y empezarán a ser ellos mismos otra
vez.(…) Así, aún en un embrión de una
semana de edad, con éstas nuevas técnicas podemos
decir: "es un hombre " o " es una mujer". Aún más
brevemente diría, fuera de toda discusión, que si
el mensaje es un mensaje humano, el ser es un ser
humano"109. Nos
encontramos ante una realidad injusta, por lo que junto con Elena
Passo110, entendemos que: "Estamos en presencia de vidas
humanas en situación de extrema vulnerabilidad (…)
salvo que se pueda realizar la implantación en la propia
madre biológica". Estas técnicas han generado,
una percepción diluida de la responsabilidad natural de
los padres con el hijo, y una creciente despersonalización
en la relación paternidad- filiación.
Llegándose a considerar al hijo como una propiedad
disponible y abandonable. En este contexto es que, Bibiana del
Rosario González Huerta111, opina que:

"Una vida humana, una vez originada, debe seguir su
curso natural, que nadie puede interrumpir ni
«suspender». (…) para satisfacer el deseo de
unos futuros padres se sacrifican vidas humanas, a lo largo de
todo el proceso". (…) se confunde "deseo" de tener un hijo
con el "derecho" a tenerlo. (…) con la FIV/ET es que,
precisamente "ningún hombre puede ser tratado como un
medio por o para otro hombre" (…) el hijo o hija no puede
ser considerado un objeto de su propiedad, ya que tiene derecho a
conocer su identidad y a nacer en el ámbito
afectivo, protector y educativo de un padre y de una
madre. (…) ya que el derecho a la dignidad es el que
tiene todo ser humano a reclamar el respeto de sus semejantes a
causa de su condición humana". El doctor Jerome
Lejeune, explica que el embrión no se sigue desarrollando,
pero puede envejecer, debido a que puede perder algunas
propiedades en forma irreparable. Si se deja indefinidamente a
los embriones en condición de congelación,
perecerán. El efecto final de su almacenamiento en
criopreservación, tendría en último
término el mismo efecto que destruirlos ahora, aunque no
se pueda decir en qué plazo112.

Para nosotros no debería hacerse distinciones
fundadas en las distintas etapas de desarrollo, porque tanto los
embriones, como las personas nacidas, merecen la misma
consideración, por ser un individuo humano.

Expresa Federico J. Highton113, que existen por lo menos
tres enfoques; uno técnico, otro ético, y otro
jurídico:

"Desde el punto de vista técnico, un
embrión al ser congelado o descongelado puede morirse; y,
a su vez, cada año que pasa el embrión congelado
tiene menos posibilidades de permanecer vivo. Desde un punto de
vista ético, es inaceptable permitir que algún/os
ser/es humano/s viva/n congelado/s. Un embrión congelado
es un ser humano congelado. En Argentina el tema de la FIV y de
la congelación de embriones no está regulado
lamentablemente. Sin embargo, estas prácticas se realizan
a la luz del día y los laboratorios no tienen problemas
legales reales". Para finalizar el punto, diremos que
concebimos la críoconservación, como un
método que lesiona el derecho a la vida y la dignidad de
todo ser humano, al impedir el devenir de la existencia.
Pensamos, que si la criopreservación de embriones, no
cumple con las obligaciones de respeto y protección, no se
justifica; y por ello deberían congelarse gametos y no
embriones.

3.1) Descongelamiento El descongelamiento de los
embriones, se produce al incrementarse la temperatura hasta los
30-37° C; esta reanimación re quiere que la actividad
vital se reinicie. Señala Natalia López
Moratalla114, que:

"No se está a medias vivo y muerto, como no
se es individuo de una especie a medias, o se es o no se es. A
más de 100 ºC bajo cero la vida queda detenida: las
reacciones biológicas son muy lentas, (…) Es el
proceso mismo de congelación-descongelación lo que
lleva con frecuencia a la muerte; el daño experimentado
por los embriones, como resultado de dicho proceso, es del orden
del 30%". La doctora Mónica López Barahona115,
en una entrevista sostuvo que: la descongelación de un
embrión sin que posteriormente se transfiera al
útero, siempre provocará la muerte. "(…)
el embrión a los 5-7 días de vida post-
fecundación comienza su proceso de implantación en
un útero, y si no se transfiere a ese útero no
puede mantenerse vivo "in Vitro". Como una alternativa a la
técnica de congelamiento, encontramos la
vitrificación, que no genera cristales. Con las
técnicas tradicionales un poco más de la mitad de
embriones sobreviven al descongelamiento, en cambio con la
vitrificación un
98%116.

La vitrificación es un sistema de
congelamiento en el que los embriones se enfrían alrededor
de 600 veces más rápido que en la
congelación convencional. Éstos pasan de la
temperatura ambiente a la temperatura del nitrógeno
líquido, que es de -196°C .

Respecto de la probabilidad de embarazo, con
embriones congelados las posibilidades son inferiores, a las
obtenidas con embriones fruto de la procreación
natural.

El proceso de congelar y descongelar, puede
ocasionar daños irreversibles en los embriones humanos y
pudiendo también causarle la muerte. Por lo tanto,
observamos que si con la fecundación, comienza el proceso
de formación de un nuevo ser, es éste el momento
desde el cual, el derecho debe proteger la vida
humana.

4) Manipulación sobre embriones
humanos

4.1) Selección embrionaria La
selección embrionaria consiste en producir varios
embriones en el laboratorio, esperar a que logren el desarrollo
de tres días y mediante una biopsia, extraer una de sus 8
células, para luego apreciar, si tienen o no alteraciones
de un gen que pueda aumentar el riesgo de una enfermedad, entre
otros fines.

De superar la esterilidad mediante las
técnicas de reproducción asistida, se pasó a
seleccionar los embriones más aptos para el éxito
de la fecundación o los más convenientes para
diferentes fines, como elegir las características de los
futuros hijos.

Algunos de los argumentos utilizados para ello, es
que un alto porcentaje de los embriones son incompatibles, por
ser anormales, como indica Alberto Tersoglio. Otro es que con la
fecundación no se forma inmediatamente un individuo, sino
que puede potencialmente evolucionar en un individuo, pero hay
muchas cosas entre medio que deben darse para que eso suceda,
como expone Antonio Martínez117.

El llamado diagnóstico genético
preimplantatorio [D.G.P], asegura que sólo sean gestados
los embriones que no presentaran fallas o enfermedades
heredables. Por lo que con ésta selección, el
anhelo de un hijo se convirtió en el requerimiento de un
hijo sano. Erigiéndose así, a cuál de los
hijos se les va a "conceder" la oportunidad de vivir y a
cuál no. Señala Natalia López Moratalla118,
que:

"Aparecen esos casos (…) de parejas de
sordomudos o enanos que reclaman elegir por tal método a
un hijo que también lo sea; o padres con un hijo enfermo,
que reclaman que les seleccionen un hijo compatible
inmunológicamente con el hermano, a fin de que cuando
nazca sea donante de sangre o de los tuétanos de sus
huesos". Es frecuente que la selección embrionaria se
realice por razones terapéuticas: se descartan aquellos
que sean portadores de alguna enfermedad genética.
También se realiza por el beneficio terapéutico de
un tercero. Un ejemplo de este último, es el caso Nash en
el 2000: la familia se sometió al D.G.P para que con el
cordón umbilical del nuevo hijo, se obtuvieran las
células que se trasplantaron a su hermana Molly, afectada
de anemia de Falconi.

Además existe la selección embrionaria
para determinar el sexo, que en general está reprobado. La
Sociedad Americana de Medicina Reproductiva al respecto
[ASRM]119 en 1999, decía que
el Diagnóstico genético preimplantatorio no
debía ser fomentado. Aunque lamentablemente, en el 2001,
cambió su criterio y se mostró partidaria, siempre
que se cumplieran determinadas condiciones.

"El inicio de una fecundación in vitro
acompañada de un DGP con la única finalidad de la
selección del sexo comporta importantes riesgos de
favorecer prejuicios de género, daños sociales y la
desviación de recursos médicos de las necesidades
genuinamente médicas"
120.

Nosotros creemos que el ser humano es un fin en
sí mismo, y que todos los individuos tienen derecho al
respeto de su dignidad, cualquiera sean sus
características genéticas; por lo que no podemos
tolerar la selección arbitraria y discriminatoria de
embriones.

4.2) Reducción embrionaria La
reducción embrional, es una intervención para
reducir el número de embriones o fetos, existentes en el
seno materno, a través de su supresión
quirúrgica directa.

Para evitar los embarazos múltiples, generados
por la transferencia de varios embriones en las T.R.A. se utiliza
la reducción embrionaria, que ha traído grandes
debates éticos y sociales.

Expone José Juan García121, que:
"Desde el punto de vista ético, (…) se
trata, de hecho, de una eliminación deliberada y
directa de uno o más seres humanos inocentes en la fase
inicial de su existencia, y como tal constituye siempre
un desorden moral grave". Con sano criterio, en el 2004 la
ley italiana n°40: prohíbe cualquier forma de
reducción embrionaria122. Concordamos con Elena
Passo123, en que:

"Este tipo de mentalidad reduccionista y destructiva
del otro, tiende a sistematizarse y se traduce en una sociedad
altamente discriminatoria. "Urge pues, el compromiso en defender
la vida, en tiempos en que está siendo vulnerada bajo
apariencia de legalidad. Compromiso que tiene que ser serio, con
competencia profesional y científica, con espíritu
de diálogo, con vocación de
comunión"".

4.3) Investigación embrionaria La ciencia
ha posibilitado un nivel tal, de manipulación de la vida
naciente, que permite tratarla como un producto de la
biotecnología. Se ha olvidado que el estatus del
embrión en el útero, es el mismo del que se fecunda
en los laboratorios. Y que el hecho, que no se lo destine a su
implantación en el seno materno, sólo significa que
sus padres no quieren o pueden, permitir que se anide.

El consentimiento de los progenitores solamente puede
ser dado, cuando no pone en riesgo la integridad, ni la vida del
embrión; pues nadie puede disponer de la vida o salud de
una persona.

Natalia López Moratalla124, sostiene
que:

"La visión de que la fuerza del estatus de
una entidad depende del fin por el que se produce, o en
qué espacio se le coloque, (…) carece de
justificación biológica y ontológica; son
situaciones creadas por la manipulación artificial del
proceso de transmisión de la vida". Recientemente,
surgió una técnica novedosa, que podría
eliminar enfermedades genéticas, combinando el ADN de tres
personas: un varón y dos mujeres.

"Es decir, para crear un bebé sano se
trasplantarían mitocondrias sanas de una mujer
donante en óvulos no fecundados de una futura madre que
podría tener predisposición
genética a sufrir ciertas enfermedades, según
indica The Washington Post. (….) Este avance de la ciencia
ha sido muy criticado podría abrir la puerta a los
bebés de 'diseñao"'125. Es una
cuestión delicada por sus implicancias éticas. Gran
Bretaña, inició una consulta pública sobre
esta cuestión. "Los críticos consideran la
técnica como violatoria de la ética médica y
dijeron que las mujeres en riesgo de transmitir enfermedades
mitocondriales tienen otro método seguro para tener hijos,
como el uso de óvulos
donados"126. "En
1998, hemos de recordar, se destruyeron en Inglaterra más
de 5000 embriones
congelados"127. En el
Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Médicina (1997),
Oviedo128 asevera: "Cuando la experimentación con
embriones in vitro esté permitida por la ley, esta
deberá garantizar una protección adecuada del
embrión. Se prohíbe la constitución de
embriones humanos con fines de experimentación (art
18)". También se utilizan los embriones, para obtener
las células madre embrionarias, que podrían
reemplazar células dañadas por diversas
enfermedades. Esta práctica requiere la destrucción
de los embriones.

La ciencia es un bien social que está destinado a
servir al hombre, pero no de cualquier forma, sino en
función del desarrollo integral y digno de la persona.
Concordamos con Elena Passo129, en que:

"La investigación médica debe
renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista
la certeza moral de que no causará daño alguno a su
vida o a su integridad ni a la de su madre. (…) La
desvalorización de la vida naciente en sus diferentes
manifestaciones es una amenaza concreta a la
humanidad".

130 Esquema

5) Derechos reproductivos Los derechos
reproductivos, se fundan en el reconocimiento de que todas las
parejas y personas puedan elegir responsable y libremente el
número de hijos, el intervalo de tiempo entre los
nacimientos, a contar con la información correspondiente,
y se basan en el derecho a conseguir el más elevado nivel
de salud sexual y reproductiva.

En relación a esto, Parra Tapia131 afirma que
los derechos reproductivos son "aquellos cuyo goce les es
reconocido a las personas en cuanto sujetos protagónicos y
responsables de la evolución biológica natural de
la especie humana y su medio ambiente", entre los que se
encuentran el derecho a la integralidad, a la existencia, a la
intimidad e identidad genética.

Señala Marciano Vidal, que no existe un derecho
de procreación pero sí, un derecho a las
condiciones que hagan posible que, el ejercicio de la
procreación constituya un proceso humanizado y
humanizador"132.

La Organización Mundial de la Salud ha
garantizado el derecho reproductivo a todas las personas, al
declarar a la infertilidad como una enfermedad. Sin embargo este
hecho y sus consecuencias, plantea un dilema profundo,
especialmente desde el enfoque de la bioética.

"No existe consenso mundial acerca del mentado
derecho a procrear. Algunos consideran que el derecho a la
procreación no es absoluto, sino que tiene como
límite la dignidad de los niños así nacidos.
Que el niño es un bien en sí mismo y no debe ser
utilizado como objeto para satisfacer las necesidades de sus
padres. (…) Otros no comparten esta posición.
Estados Unidos, por ejemplo defiende la postura de que no se
puede cuestionar la existencia del derecho a procrear. (…)
En virtud del mismo, los padres tienen derecho a decidir si
desean tener hijos y en qué condiciones. Por su parte, el
Comité de Derechos Humanos ha señalado que la
posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una
familia". Por ello, reconocemos el derecho reproductivo que
todas las personas tienen, debiéndose garantizar la
posibilidad y acceso a ser padres. Así, defendemos el
derecho a las condiciones, que hagan posible el ejercicio de la
procreación. Aunque consideramos desde un enfoque
bioético, que el interés superior del
embrión debe prevalecer, sobre los intereses de los
progenitores, y especialmente de los laboratorios y
científicos.

Concordamos con Julio César Rivera, al mantener
que los procedimientos de reproducción artificial, son un
derecho que tiene su límite en el interés superior
del niño. Es por ello que estas técnicas,
sólo pueden ser aprobadas por el Derecho, cuando sea
justificado y no causen ofensas o agravios a los derechos de los
niños.

(…) "cuando esa procreación requiere
la intervención de terceros (médicos, dadores) e
importa por lo tanto la decisión consciente y deliberada
de traer un niño al mundo con métodos que, en
alguna medida, alteran el curso natural, ya no implica
el ejercicio de una libertad individual, en la esfera
íntima de la vida privada. Ya esta comprometida
Ia intervenci6n de terceros, y porque un nino esta en juego,
tambi{m esta comprometida Ia propia responsabi/idad del
Estado"133

Capítulo
III – Ordenamiento Jurídico Argentino

El comienzo de la existencia de las personas
físicas, es un tema que desde la antigüedad ha
dividido la opinión de los juristas y científicos;
ya que interesa desde los puntos de vista jurídico,
médico, religioso, ético,
etcétera.

Nuestro ordenamiento jurídico, en sus normas
básicas y fundamentales, tutela el derecho a la vida;
derecho que se ha reforzado con la reforma constitucional de 1994
y con la firma de cuantiosos tratados y declaraciones
internacionales.

"Es decir que todo ser humano desde su
"concepción", dentro o fuera del seno de su madre, tiene
derecho a la vida y los estados la deben garantizar y proteger
mediante acciones "positivas" ese derecho"
"134.

1) La Constitución Nacional. La
Constitución Argentina protege el derecho a la vida,
aunque incluido entre los derechos implícitos o no
enumerados del artículo 33, como lo afirmó el
constitucionalista Germán Bidart Campos. Es decir, que la
vida de todos los argentinos, incluidos los niños por
nacer, está manifiestamente protegida por este precepto
constitucional.

"ART. 33: Las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la Constitución, no
serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno"135.
Además la Constitución nacional, protege a los
embriones, por el argumento de que ninguna ley los excluye
expresamente y el argumento "in dubio pro
vida"136, ya que, ante la duda,
siempre se debe tutelar los derechos subjetivos.

El derecho a la vida, es consagrado también en la
Constitución de Mendoza de 1916, en su artículo
8º: "Todos los habitantes de la Provincia (…)
tienen derecho perfecto de defender su vida, (…) y de ser
protegidos en estos goces. Nadie puede ser privado de ellos"
(…)137. El Estado tiene el
deber de protegerlo.

También el artículo 16 de la
Constitución Nacional138, al decir que:

"Todos sus habitantes son iguales ante la ley", reconoce
la igualdad esencial de todos los seres humanos.

2) Tratados Internacionales. Una profunda
interpretación de los tratados internacionales de derechos
humanos, incorporados a la Constitución Nacional por el
artículo 75 inciso 22, nos dejar ver que todo ser humano
es persona, debido a que la personalidad jurídica, es
intrínseca a la vida humana.

La Declaración Universal de Derechos Humanos
[1948] enuncia en el artículo 3°: "Todo individuo
tiene derecho a la vida,
(…)"139.

También la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre [1948] en su artículo
1° expresa: " Todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su
persona"140.

La Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio de [1948] manifiesta en su
artículo 2º: "en la presente convención,
se entiende por genocidio (…) Inciso d) medidas destinadas a
impedir los nacimientos en el seno del grupo;"
(…)141.

El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales fue [1966] ordena en su
artículo 12º:

"1.-los estados partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las
medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarán las necesarias para: a) la reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los
niños;"142.

La Convención Interamericana de Derechos
Humanos143, [Pacto de San José de Costa Rica], de 1969,
ratificada en la República Argentina por Ley N°
23.054, sancionada en 1984, posee jerarquía constitucional
al ser incluída en el art. 75, inc. 22° de la
Constitución Nacional, desd e la Reforma del año
1994. La misma establece en su artículo 4 inc. 1º que
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente". También señala
en el artículo 1, párrafo 2: "Para los efectos de
esta Convención, persona es todo ser humano." Asimismo el
artículo 3 afirma que: "Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica." Agrega en su
art. 5, inc. 1º: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral".
Por último en el art. 11 inc. 1, establece que "Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad".

El llamado Pacto San José de Costa Rica,
afirma que la existencia de las personas, comienza con la
concepción; no distinguiendo entre la concepción
uterina y extrauterina. Así también, lo interpreta
toda la doctrina nacional, que reconoce expresamente que comienza
la existencia de las personas desde el momento de la
concepción, sea que ésta ocurra en el seno materno
o fuera de él y que desde ese instante se es persona y se
tiene derecho a la vida y a nacer. Asimismo lo indicó el
Proyecto de Código Civil de 1998144. Por ello, la
limitación del concepto "persona" a un momento posterior a
la concepción, sería contrario al artículo 4
inc 1°, por ello inconstitucional. Los países
signatarios deben adecuar su derecho interno a lo previsto en la
Convención Interamericana de Derechos
Humanos.

La Convención sobre los Derechos del
Niño [1989] expresa en el Artículo 1°:
"(…) se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad,(…) ". La
República Argentina en la ley 23.849145 hizo reserva
manifestando que "Con relación al artículo
1º declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que
se entiende por niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los dieciocho años de
edad". En su Artículo 6° la Convención
añade que: "1. Los Estados partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los
Estados partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del
niño"146.

Asimismo, el Preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño también declara que "el
niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento".

Además la ley 26.061147, de Protección
integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes [2005] expresa en su artículo 3°:
"Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente
a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros". Sostiene Germán
Eduardo Grosso Molina, que: "Sin vida no existe el ser
humano, por lo tanto la "vida" más que un derecho,
constituye una cualidad inseparable de la condición humana
y presupuesto indispensable para su
existencia"148.

3) El Código Civil. El artículo
51 expresa que: "Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de
cualidades o accidentes, son personas de existencia
visible"149. Por lo que
son accidentales, el lugar o la edad donde se encuentre el ente
con características humanas; ya que la ley no distingue
estás cualidades, cuando define a la
persona.

Así también, protege a las personas por
nacer en el artículo 63: "Son personas por nacer las
que no habiendo nacido están concebidas en el seno
materno"150.

Creemos, junto con Federico Juan, Highton, que Velez
Sarsfield al redactarlo incurrió en una
tautología151, porque en su época no
existían las técnicas de fecundación in
vitro152. Además nos basamos en el artículo 4°
de la mencionada Convención Interamericana de Derechos
Humanos, que no hace distinción con respecto al lugar de
la concepción.

Se ha cuestionado por algunos autores, que esto
implica confundir persona con vida humana. Sin embargo,
compartimos con Julio César Rivera: "la idea de que
todo hombre es persona, consideramos que la solución del
Código es la apropiada. El Proyecto de Código Civil
de 1998 dispone que ´la existencia de las personas humanas
comienza con la concepción" sin distinguir entre la
concepción uterina o
extrauterina¨"153.
Asimismo en el artículo 70, dice que:

"Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes después de estar separados de su madre154.
Julio César Rivera155, nos explica que su redacción
es insuficiente frente a los procesos de fecundación
extracorpórea, planteando la cuestión del estatus
jurídico del embrión hasta su implantación
en el útero materno. Por lo que:

"La respuesta que se dé a este interrogante
adquiere enorme trascendencia por cuanto de ella dependerá
que lo consideremos una cosa (art. 2311 del Cód. Civ.) o
una persona física (arts. 30, 51 y 70 del Cód.
Civ.), con la consecuencia de enormes diferencias que implica la
subsunción de una u otra categoría; y aun
podrían adoptarse soluciones
intermedias"156. Para
despejar dudas sobre cuándo se ha producido la
concepción, el Código Civil suministra en los
artículos 76 y 77, la regla de que: "La época de la
concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo
el espacio de tiempo comprendido entre el máximum
[trescientos días] y el mínimum [ciento ochenta
días, excluyendo el día del nacimiento] de la
duración del embarazo. Esta presunción admite
prueba en contrario. "En el período de ciento veinte
días que hay entre uno y otro término, la ley
presume que se ha producido la
concepción"157.
Mencionamos también someramente, que en el Código
Penal158 se encuentran los "delitos contra la vida" en el
capítulo I del título I del libro segundo, a los
entre los que contiene el aborto [arts. 85 a 88].

4) Proyecto de Unificación del Código
Civil y Código de Comercio. El proyecto de ley de
reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado
por juristas como Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco,
en el título I sobre la persona humana, expresaba, en un
primer momento:

"ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción
en el seno materno. En el caso de técnicas de
reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio
de lo que prevea la ley especial para la protección del
embrión no
implantado"159.

Se fundamentaba este artículo, en que no
existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del
seno materno y consecuentemente, hasta que no sea implantado, no
puede ser considerado persona. Coincidimos con Germán
Eduardo Grosso Molina, en que:

"Lo mismo podríamos decir de un bebe
recién nacido, a quien si no se lo amamantara, nunca
podrá seguir creciendo, sin embargo eso no nos dice nada
respecto a considerarlo o no ser humano. Si dejamos a un
bebé a la deriva, sin alimentarlo, no podrá
sobrevivir, y eso configura el delito de "abandono de persona".
Lo mismo ocurre, para nosotros, con un embrión no
implantado"
(…)160. Creemos
que la segunda parte del artículo 19, es discriminatorio,
olvidando los estudios científicos, en que se demuestra la
vida desde la fecundación e incumple los preceptos
constitucionales y los Tratados internacionales de
jerarquía constitucional.

El Pacto San José de Costa Rica161, enumerado en
el art 75 inc 22 de la Constitución Nacional, en sus
artículos 3 y 4, establece que la personalidad comienza
desde la concepción. Recordamos que este instrumento
internacional tiene jerarquía constitucional, a partir de
la reforma de la Constitución de 1994, señalando la
Corte Suprema de la Nación, que "Debe interpretarse
que las cláusulas constitucionales y las de los tratados
tienen la misma jerarquía, son complementarias y,
por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente"162.

Por todo ello, manifestar, en el art. 19 del
Proyecto, que la existencia comienza con la implantación
del embrión, es sustentar una disposición
totalmente contraria a lo que nuestra Constitución ha
dispuesto. Así, desconocer el carácter de persona a
todos los seres humanos, atentaría con estos principios
esenciales, siendo notoriamente inconstitucional.

Como señala Graciela N. Gonem Machello163.,
también vulnera el derecho a la igualdad y abre la
posibilidad a que se destruyan o crioconserven embriones,
vulnerando además la vida y el derecho por nacer. En este
sentido, Luis Olaguibe y Silvia Marrrama164, sostienen
que:

"Creemos que establecer dos categorías en
la definición ontológica del embrión humano,
según sea el lugar del comienzo de su existencia, es una
diferenciación injusta e irrazonable, contraria al
principio de igualdad y basada en un criterio arbitrariamente
escogido. Esto significa que no se le está reconociendo al
embrión lo que por justicia se le es debido, es decir,
conforme lo exige su propia naturaleza humana y no en
función de un aspecto accidental como es su
ubicación física". Basarse en criterios de
viabilidad o condición genética, no hacen
más que cosificar al embrión humano,
exponiéndolo a un ámbito de arbitraria
desprotección y vulnerabilidad. Todo ello contradice, al
ordenamiento jurídico nacional, que inversamente, tutela
el desarrollo continuo de la vida de todo ser humano desde sus
inicios. Dejar que los profesionales o progenitores decidan el
destino de los embriones no implantados, es librarlos a la
voluntad de quien es más fuerte.

Por lo tanto, si no hay diferencias radicales entre un
embrión concebido en el seno materno o fuera de él,
la ley tampoco tendría que determinarlas. No obstante,
este Proyecto ha privilegiado otros intereses, por sobre el
interés superior del niño.

"El reconocimiento de la personalidad de un ser
humano no depende de la utilidad y conveniencia de reconocerla,
sino de aceptar una realidad, una verdad
ontológica que el derecho no crea, sino que debe
reconocer. (…) La conveniencia no justifica la
discriminación que arbitrariamente se
realiza"165.

El artículo 19 del Proyecto, generó
numerosos debates, especialmente entre los bloques conservadores
del Congreso,166 para quienes los
embriones suponen vida y la Iglesia Católica que
también considera, que todas las personas tienen derecho a
la vida. "Otro punto preocupante para los obispos es que "el
Estado renuncia a llevar un control del origen de las personas
fecundadas que queda en manos de los laboratorios y se pierde el
derecho de la
identidad""167.

""Si se aprueba sin modificaciones este
proyecto, algunos seres humanos en gestación no
tendrán derecho a ser llamados personas", advirtió
el organismo encabezado por José María Arancedo,
(…). Los deseos de los adultos, aunque parezcan
legítimos, no pueden imponerse a los derechos esenciales
de los niños. Es necesario que reconozcamos y demos
protección jurídica a toda vida humana desde la
concepción, y que recordemos que no todo lo
científicamente posible es éticamente aceptable",
advirtieron"168. Por lo
que el Frente para la Victoria, recortó el
artículo, quedando redactado así: "La
existencia de la persona humana comienza con la
concepción". En el mismo, suprimieron la
expresión "en el seno materno" y la última frase
referida a la implantación del
embrión.

No obstante, la senadora Liliana Negre de Alonso
[Peronismo Federal] rechazó que se deje abierto el debate
sobre la conservación de embriones no implantados;
argumentando que: "hasta que se sancione la ley especial, hay
alrededor de 15.000 embriones congelados en la Argentina a los
que "no se reconoce como
persona""169. Ella
propone como solución, la adopción
pre-natal.

A fines de septiembre, se reunió la Presidenta
Cristina Fernández de Kirchner y el Papa Francisco, en el
Vaticano. Recordemos que el Papa Francisco, siempre se ha
expresado en defensa de la vida y el reconocimiento de la
dignidad y valor inherente de cada ser humano desde la
concepción, y ha pedido abiertamente, que se garantice la
protección jurídica del embrión,
protegiéndose al ser humano desde el primer instante de su
existencia170. Luego de ese encuentro, la Presidenta
ordenó que el 1º de octubre de 2014, la Cámara
de Diputados convierta en ley el nuevo Código Civil y
Comercial, que incluye los pedidos de la Iglesia Católica
acerca de que la existencia comience desde la concepción y
también sobre la prohibición del alquiler de
vientre y de la fecundación post-mortem171.

La oposición (La UCR, el FAP y la izquierda) se
manifestó en contra de la sanción, ya que esperaba
poder discutir primero una ley de regulación de todos los
procedimientos de fertilización asistida, para tratar las
diferencias con el oficialismo. Especialmente, sobre que la vida
comienza "en el seno materno" y en los casos de
reproducción humana asistida, cuando el embrión es
implantado. También rechazan los grupos a favor de la
despenalización del aborto, el artículo 19 [que
consensuó el Gobierno Nacional con la Iglesia].

A pesar del reclamo de la oposición, para que la
iniciativa se vuelva a revisar en las comisiones permanentes,
debido a que el dictamen de la Bicameral fue modificado por el
Senado en el recinto y por ello el dictamen no sería
válido para que lo trate Diputados172; el oficialismo
está decicido a llevar directamente el Proyecto al
recinto. Diana Conti confirmó que "el oficialismo
buscará la aprobación del nuevo Código y
no aceptará modificaciones"
173. A su vez, la mencionada legisladora
expresó que: "estamos sacando una ley muy cercana a la
posición que tiene la ciencia, no de la
Iglesia"174.

También sostuvo, que no corre peligro la
fecundación in Vitro.

Además el Gobierno esta trabajando para
aprobar, paralelamente al nuevo Código Civil y Comercial,
una ley que regule todas las prácticas de
fertilización asistida, tratando de que el dictamen
consensúe dos propuestas una de María del Carmen
Bianchi y otra de Mara Brawer, para cumplir con la
disposición incluida en el Código a fin de que se
proteja a los embriones no implantados. Las propuestas disienten
en que una, está a favor de que los embriones no
implantados sean descartados y la otra, en contra de ello y a
favor sólo del descarte de gametos175.

Se debate especialmente, que pasaría con el
descarte de embriones, producto de las técnicas de
reproducción asistida, si el futuro Código
implícitamente los considera personas176.
Finalmente, la Cámara de Diputados sancionó el
1º de octubre del 2014, con 134 votos afirmativos del Frente
para la Victoria, el proyecto que unifica y reforma los
Códigos Civil y Comercial. Fue una sesión muy
discutida, la oposición se retiro del recinto, sin
participar del debate, luego de criticar fuertemente al Gobierno,
por considerar que el tratamiento del proyecto es ilegal. El
bloque oficialista en cambio sostuvo que el debate no viola la
Constitución nacional. Convirtiéndose en ley el
nuevo Código Civil y Comercial, que expresa en su articulo
19, que "La existencia de la persona humana comienza
con la concepción". El proyecto entrará en
vigencia el primero de enero de 2016177.

5) La Ley 26.862 de Reproducción Medicamente
Asistida y su Decreto reglamentario 956/2013 En junio
de 2013, se sancionó en la Argentina, la Ley 26.862178,
ésta fue reglamentada un mes después, por el
Decreto 956/13, significando un gran avance en nuestro
país. Resaltándose el hecho de que se trató
y reguló por primera vez, el tema de las técnicas
de reproducción asistida [T.R.A]
179.

El artículo 1°de la ley
180 trata sobre el objeto de la
misma:

"La presente ley tiene por objeto garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida". En el decreto181, se entiende:
"como la posibilidad de acceder a dichos
procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura
que posea el titular del derecho". Estableciéndose el
acceso integral y libre. "A esos fines, los Prestadores del
Servicio de Salud de los ámbitos público, de la
Seguridad Social y privado, deberán proveer sus
prestaciones respectivas". Abarca tanto con coberturas
prepagas, como sindicales, etcétera.

En el artículo 2°apreciamos la
definición 182:

"se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y
técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las
técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la
donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse
nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante
avances técnico-científicos, cuando sean
autorizados por la autoridad de aplicación". El
decreto183 a su vez, da la noción de los dos tipos de
prestaciones; las técnicas de baja complejidad:
"aquellas que tienen por objeto la unión entre
óvulo y espermatozoide en el interior del sistema
reproductor femenino". Y las de alta complejidad:
"aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor
femenino, incluyendo a la fecundación in vitro
(…)". Se incluyen la fecundación in vitro y la
criopreservación de embriones y también la
vitrificación de tejidos reproductivos.

También el decreto184 regula que:
"A través de ensayos clínicos
aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación
técnica realizada por la Dirección Nacional de
Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud,
conforme las previsiones del Programa Nacional de Garantía
de Calidad de la Atención Médica". Los nuevos
procedimientos y técnicas, serán incorporados por
normas afines que emita el Ministerio de Salud.

El artículo 3°expresa que la autoridad de
aplicaci ón185:

"Será la autoridad de aplicación de la
presente ley el Ministerio de Salud de la
Nación". En el decreto186, también se
menciona a la "Superintendencia de Servicios de Salud, en lo
que resulte materia de su competencia". La Autoridad de
Aplicación también puede coordinar junto con las
autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, el progreso y la
aprobación de las normas de habilitación de los
servicios de reproducción asistida.

El artículo 4° trata del Registro
187:

"Créase, en el ámbito del Ministerio
de Salud de la Nación, un registro único en el que
deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios
habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos
los establecimientos médicos donde funcionen bancos
receptores de gametos y/o embriones". El decreto188 menciona
que el registro único de prestadores, funcionará en
el ámbito del Registro Federal De Establecimientos De
Salud (ReFES) "en la Dirección Nacional de
Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud,
dependiente de la Subsecretaria de Políticas,
Regulación y Fiscalización del Ministerio de
Salud". El artículo 5°establece los requisitos
necesarios 189:

"Los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida sólo
pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados
que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de
aplicación". El decreto190 expresa que la Autoridad
de Aplicación será la que establezca los requisitos
de habilitación de los establecimientos sanitarios, "en
el marco de la normativa de habilitación categorizante
del Programa Nacional de Garantía de la Calidad de
Asistencia Médica". Por ello en la Argentina,
veinticuatro instituciones sanitarias se habilitaron, para
realizar las prácticas de fertilización asistida
contempladas en la Ley Nº 26.862
191.

El artículo 6° de la ley
192 menciona las funciones, que
realizará el Ministerio de Salud de la
Nación:

"El Ministerio de Salud de la Nación, sin
perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y
para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho
al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las
prácticas normadas por la presente; b) Publicar la lista
de centros de referencia públicos y privados habilitados,
distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar
el acceso de la población a las mismas; c)
Efectuar campañas de información a fin de promover
los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones. d)
Propiciar la formación y capacitación continua de
recursos humanos especializados en los procedimientos y
técnicas de reproducción
médicamente asistida". El artículo
7°habla de los beneficiarios
193:

"Tiene derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente
asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad
con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de la
salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer". El
decreto194 amplia el tema sobre el consentimiento de los
beneficiarios que "deberá ser prestado por la persona
que requiera la aplicación de técnicas de
reproducción médicamente asistida, antes del inicio
de cada una de ellas". Debiéndose el consentimiento y
su revocación, documentarse en la historia clínica,
con la firma del titular del derecho, declarando su voluntad.
"En los casos de técnicas de baja complejidad el
consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento,
o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos
de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes
de la implantación del embrión". Se aplican
las Leyes de Derechos del Paciente en su relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud [Nº 26.529] y de
Protección de los Datos Personales [Nº
25.326].

El artículo 8° se refiere a un punto
esencial, la c obertura195:

"El sector público de salud, las obras
sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la
Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la
Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de
la Nación, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atención al personal de las
universidades, así como también todos aquellos
agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurídica que
posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a
brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida,
(…) Quedan incluidos en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos" (…). El
decreto196 establece la cobertura obligada de determinadas
entidades, agentes, obras sociales y servicios médicos
independientes. Así, el sistema de Salud Público
cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga
residencia definitiva, y que no tenga otra cobertura de
salud.

Se limita la cobertura, ya que "una persona
podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos
anuales con técnicas de reproducción
médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres
tratamientos de reproducción médicamente asistida
con técnicas de alta complejidad, con intervalos
mínimos de tres meses entre cada uno de
ellos". Se estableció el carácter
progresivo: debiéndose comenzar con las técnicas de
baja complejidad, previamente al uso de las de mayor complejidad.
"A efectos de realizar las técnicas de mayor
complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3)
intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo
que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la
utilización directa de técnicas de mayor
complejidad". En cuanto al diagnóstico, medicamentos
y terapias197: No se requiere como situación de
preexistencia, la condición de infertilidad o esterilidad.
Cuando se necesiten gametos o embriones donados, sólo
pueden provenir de los bancos de gametos y embriones, debidamente
inscriptos en el Registro [ReFES]. "La donación de
gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada
procedimiento. La donación nunca tendrá
carácter lucrativo o comercial.". El Programa
Médico Obligatorio [PMO], no podrá establecer
limitaciones que impliquen la exclusión a causa de la
orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios.

El artículo 9° trata el tema del
presupuesto 198:

"A los fines de garantizar el cumplimiento de los
objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la
Nación deberá proveer anualmente la correspondiente
asignación presupuestaria". En la provincia de
Mendoza, se garantizaba el acceso gratuito a estas
técnicas a aquellas personas o parejas que no tengan
ningún tipo de cobertura.

"Los fondos para su implementación se
afectaran en un porcentaje de lo recaudado por Juegos y Casinos
de la provincia de Mendoza y de otros fondos que deberán
ser previstos en el Presupuesto
provincial"199. Por
último el artículo 10° de la ley
200, nos dice que:

"Las disposiciones de la presente ley son de orden
público y de aplicación en todo el territorio de la
República. Se invita a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el
ámbito de sus exclusivas competencias, las normas
correspondientes". Es decir, que las autoridades sanitarias
de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, adoptarán los recaudos para la efectiva
implementación de la Ley en el ámbito de sus
competencias, junto con las previsiones presupuestarias
correspondientes.

Tras analizar los artículos de la Ley 26.862 y su
Decreto reglamentario, mencionaremos las numerosas objeciones que
se le han formulado:

"destacamos: 1) la cosificación del
embrión y la introducción de una lógica de
producción y de dominación en la transmisión
de la vida; 2) la vulneración del derecho a la vida por la
eliminación deliberada de embriones como por las altas
tasas de mortalidad a que dan lugar las técnicas para
obtener un nacimiento con vida y también por la
crioconservación de embriones ya que el cincuenta por
ciento de ellos morirá o sufrirán lesiones al ser
descongelados, por lo cual se los descartará, 3) la
afectación del derecho a vivir de los niños, por la
crioconservación de embriones , ya que se acepta la
existencia de bancos de embriones; 4) la violación del
derecho a la igualdad, por la selección de embriones; 5)
la supresión del derecho a la identidad biológica,
pues con respecto a la donación de gametos y a la
aberrante donación de embriones, nada se especifica sobre
la respectiva identificación de los donantes .La ley
deshumaniza la medicina, evidencia el desconocimiento
científico de la realidad de `ser humano ´ de
todo
embrión"201.

También la Sociedad Argentina de Ética
Médica y Biológica [SAEMB] reprochó con
dureza la Ley, por el costo económico y moral que
implicaba. No obstante, otros sectores sociales y
políticos de la Provincia de Mendoza defienden la citada
Ley: "afirman que es para dar solución a las miles de
parejas que buscan tratamiento para tener hijos. Por
último Petri aseguró que la cobertura total de
tratamiento que contempla la ley no representa un riesgo
económico para las obras
sociales"202.

A favor de la ley, también se argumenta, que
amplia los derechos, al eliminar los límites de edad e
incluir a las parejas del mismo sexo y mujeres
solas.

Creemos que esta Ley de reproducción
médicamente asistida, es un gran adelanto en nuestro
país, al instituir una amplia cobertura que deberán
realizar las obras sociales y las prepagas, garantizándose
los derechos reproductivos de todas las personas. No obstante,
criticamos que nada se diga acerca del estatus de los embriones y
mucho menos, acerca de la tutela del Estado; resultando
insuficiente para garantizar el derecho a la vida, de todos los
embriones humanos.

Por lo tanto, consideramos que debería
sancionarse una ley complementaria, que contemple expresamente el
tema esencial de los embriones, y en especial, que tutele el
destino de los embriones supernumerarios.

Capítulo IV – Aspectos
Jurídicos Acerca Del Embrión
Humano

1) Naturaleza jurídica del embrión y
los gametos Si bien, los avances científicos reafirman
que la vida emerge con la concepción, lo que se debate es
lo jurídico: darle la calidad de persona, al ser que
empieza la vida.

Resulta ineludible, determinar cuál es la
naturaleza jurídica del embrión humano. Para ello,
en primer lugar, dilucidaremos cuál es la naturaleza de
los gametos: de los óvulos y el esperma humano. En ellos
está contenido el código genético de cada
persona. Ésta cuestión, se ha discutido en la
doctrina, para algunos se consideran cosas y para otros son
bienes de la personalidad.

Los autores que sostienen que son cosas, expresan que
separados los gametos del cuerpo humano, ya no forman parte del
él, por ello pueden constituir el objeto de relaciones
jurídicas. Aquellos que consideran que los mismos son
bienes de la personalidad, mantienen que son células
germinales regenerables, y aún separados del cuerpo siguen
siendo cosas fuera del comercio. Creen que al transmitir rasgos
físicos y psíquicos, a través de los genes,
de padres a hijos, sólo pueden utilizarse dentro de
ciertos límites, que marcará el orden
público, la moral y las buenas costumbres203.

Respecto de ello, creemos importante destacar las
conclusiones de las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, del
año 1989204:

"´Los gametos: 1) están fuera del comercio;
2) pueden ser objeto de dación gratuita, pura y simple sin
perjuicio del reembolso de gastos; 3) esa dación es
esencialmente revocable, sin perjuicio de la reparación de
daños; 4) la dación debe ser hecha por persona
capaz y su consentimiento no puede ser sustituido; 5) ha de
prohibirse la dación por personas que pueden transmitir
enfermedades; 6) debe garantizarse el anonimato del dador, salvo
frente al derecho del hijo de conocer su realidad
biológica´".

Para el ordenamiento civil argentino, se es persona
desde la concepción, porque surge del artículo 16,
51 y 70 del Código Civil y del artículo 4° del
Pacto se San José de Costa Rica, según Julio
César Rivera205. Por lo que sostiene que:

"En consecuencia, en nuestro derecho positivo se es
persona desde el momento de la concepción sin que incida
sobre ello que ésta se haya producido en el seno materno o
fuera de él. Pero cabe recordar que para otra
tesis, la concepción es un proceso y que recién
existe embrión al producirse la anidación,
cabría reconocer la existencia de un "preembrión",
que como se señaló no tendría el mismo
status que el embrión". Consideramos, que el
embrión no es una cosa que está en el comercio, ni
un tejido humano, tampoco un material genético disponible,
ya que el embrión, por ser humano es indisponible e
inviolable.

De lo contrario, si no se los reconoce como personas, se
los puede congelar, vulnerándose el derecho de nacer y
peor aún, manipular y destruir, con la consecuente
transgresión al derecho a la vida.